09/2011 - Redução de Riscos na Atividade Empresarial e Criminal Compliance.
Houve, num passado não tão distante, a idéia preponderante de que a prática de crime, ou o comportamento desviante, era algo quase que exclusivo e inerente às classes sociais menos favorecidas, marginais em relação aos centros de poder político e econômico.
A partir de meados do século passado, concomitantemente ao aparecimento do conceito de “sociedade de risco”, e a partir do desenvolvimento das teorias criminológicas sobre os white-collar crimes, uma idéia oposta vem sendo firmada: o empresário, assim como as demais pessoas que representam as elites política e econômica em geral, é um criminoso em potencial, ao menos.
O desenvolvimento científico e tecnológico das últimas cinco ou seis décadas transformou profundamente as relações sociais; afetou, de forma direta e intensa, as relações econômicas e transformou o mercado e as grandes empresas transnacionais no real centro de poder, não mais nacional ou regional, mas mundial.
Nas sociedades altamente industrializadas, informatizadas e globalizadas da segunda metade do século passado e deste século, a atividade de geração de riquezas criou novos riscos; riscos de grande extensão e profundidade – daí o conceito de “Sociedades de Risco” - para sua própria continuidade e para a preservação do planeta.
A esta nova ordem social, marcada pelo risco, vem sendo contraposta, numa tentativa de controle e prevenção, uma administração pública cujas políticas executivas e legislativas adotaram a feição de um “Estado de Segurança”, que tem como uma de suas principais características a proliferação de normas sancionatórias de caráter administrativo e penal.
A expansão do direito penal, portanto, para uma área tradicionalmente, até então, imune, ou de pouca expressão (meio ambiente, relações de consumo, ordem econômica, financeira e tributária, organização do trabalho etc.) faz nascer o conceito de Criminal Compliance, como atividade indispensável à redução de riscos – e, bem por isso, de redução de prejuízos e danos – no desempenho das mais diversas atividades econômicas.
Traduzindo o verbo do inglês, to comply significa cumprir, executar, satisfazer, realizar o que foi imposto, em regulamentos e normas internos e externos.
Compliance, portanto, exprime uma necessidade de confiança, de segurança, nas relações intersubjetivas, sentida, em primeiro lugar, a partir dos anos 60 do século passado, no mercado financeiro[1]. Seus dois grandes marcos foram a formação do Comitê de Basiléia e o Acordo de Basiléia I, com o objetivo de criar, supervisionar e rever normas destinadas a uniformizar as práticas do sistema financeiro internacional, ainda sob o impacto do aumento significativo nos fluxos globais de capitais, proporcionado pela liberalização do mercado e pelas inovações tecnológicas.
Buscando conferir segurança às práticas do mercado financeiro mundial teve início a criação de sistemas legais de caráter regulatório (normas sobre como deve ser desempenhada a atividade econômica), característica esta que numa constante ascendente vem se estendendo para todas as demais atividades econômicas, especialmente as que envolvam riscos, quer por sua natureza, quer por sua abrangência nacional e internacional.
Com isto, aparece, na nova ordem mundial, um conflito entre os objetivos da atividade econômica – maximizar recursos e receitas, aumentar produtividade – e os deveres que as instituições públicas – nacionais e internacionais – impõem ao empresário – prudência e conservadorismo financeiros, responsabilidade social, responsabilidade ambiental etc.
Surgem também, para satisfazer as novas exigências dessas legislações de caráter notadamente regulamentar, uma série de agências administrativas oficiais fiscalizadoras e controladoras das mais diversas atividades econômicas, ao mesmo tempo em que as próprias empresas passam a contar com setores específicos que, em essência, quando não expressamente e por imposição legal (como são os compliance offices das instituições financeiras), têm como missão “to comply”, ou seja, fazer com que o exercício da atividade econômica ocorra em conformidade com a legislação.
Portanto, na atualidade, toda e qualquer estratégia empresarial tem que contemplar a segurança como um de seus princípios e apresentar segurança para clientes (preservação de imagem) e investidores, ou acionistas (responsabilidade).
Não existe mais espaço no mundo globalizado para atividade empresarial que prescinda da ideia de governança corporativa, de auto-regulamentação e de controle dos próprios riscos.
Isto porque se, de um lado, os governos fomentam, dentro da concepção de ordenamentos jurídicos de prevenção geral positiva (reforço do valor da norma), o exercício dessa atividade econômica responsável, com a criação de variados benefícios e incentivos fiscais, de outro lado, esse mesmo governo pune, cada vez mais severamente, o descumprimento da norma. Faz crescer, em extensão e severidade, o número de infrações e punições administrativas e lança mão do que vem sendo chamado de “O Novo Direito Penal”.
As características mais marcantes da nova teoria do tipo penal já em formação - e em oposição ao velho modelo composto pelo trinômio ação – causalidade – dano (resultado) – são: (i) a antecipação do campo do ilícito para a criação, mesmo por omissão, de um risco não permitido, um perigo abstrato de que determinada conduta, ou sua omissão, possam, eventualmente, levar a um dano (ao sistema financeiro, ao meio ambiente, às relações de consumo, à saúde pública, às relações de trabalho, à saúde do trabalhador, à ordem econômica e tributária etc.). Criminosa passa a ser a causação de mero risco, até mesmo abstrato, e não apenas a causação de dano; (ii) a ampliação da imputação penal para as pessoas jurídicas e não apenas para as pessoas físicas que tenham praticado a ação considerada criminosa[2].
A criação deste novo direito penal faz do empresário um criminoso potencial, no mínimo. Faz da assistência consultiva preventiva de natureza criminal– Criminal Compliance – um braço fundamental para mitigar os riscos da atividade econômica; reduzir seus custos, inclusive o de virar caso de polícia, estampado em todos os veículos de comunicação de massa, com gravíssimas consequências para a imagem de empresa e de empresários; com gravíssimas conseqüências – custos - financeiras e econômicas, que muitas vezes colocam em risco a possibilidade de continuidade da atividade e, em última instância, para prevenir a sempre assustadora, destrutiva e estigmatizante sujeição a penas de natureza criminal.
[1]Em 1960, nos EUA, a Securities and Exchange Comission estabelece, pela primeira vez, que sociedades que operem no mercado financeiro tenham compliance offices.
[2]No Brasil já existente em relação a infrações contra o meio ambiente, mas, seguindo tendência mundial (França, Espanha, Portugal, por exemplo), com tendência a ser estendida para todas as demais infrações que ocorram no âmbito corporativo.
Autor: Beatriz Rizzo | Viseu Advogados