06/2011 - A culpada não é a Lei no. 12.403/11
A Lei nº 12.403/11, de 4 de maio de 2011, sobre prisão processual (aquela que se dá antes de decisão condenatória irrecorrível) nem entrou em vigor e tanta bobagem já está sendo repetida a seu respeito, sem, ao menos, um único argumento criativo, ainda que estapafúrdio, ou simplesmente errôneo, tenha sido feito.
A nova lei, na verdade, não muda substancialmente nada do que já está escrito no ordenamento jurídico constitucional e processual penal brasileiro quanto às regras da prisão e da liberdade no curso do processo.
As vozes mais exaltadas chamam as atenções para a redação dada pela nova lei ao art. 283 do Código de Processo Penal. Esta é a nova redação dada ao art. 283 do Código de Processo Penal:
“Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.
§ 1o As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade.
§ 2o A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio.”
Quem achou nele alguma novidade, ou qualquer forma de conivência com impunidade, não conhece, certamente, o que está escrito, há 23 anos, na Constituição Federal[1]:
“Art. 5º LIII – ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;”
“Art. 5º, LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;”
“Art. 5º., LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;”
“Art 5º., LXII – a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;”
“Art. 5º., LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;”
“Art. 5º., LXIV – o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório;”
“Art. 5º., LXV – a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;”
“Art. 5º., LXVI – ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;”
Não custa nada lembrar que a prisão, em suas origens, não surgiu como pena. Surgiu como medida destinada a garantir a execução da pena: em geral, pena de morte.
Existiu, durante muito tempo, também, associada à tortura, como forma de obter do acusado a confissão.
Só no século XVIII, a prisão vai, de forma crescente, tomando a feição da pena distintiva da Justiça Criminal e se espalhando, com o nome de pena privativa de liberdade.
A prisão no curso do processo não desapareceu, entretanto. Continuou existindo, mas sempre disciplinada – ao menos em países em que vigoram regimes democráticos e constitucionais – como medida excepcional. Afinal, desde o movimento iluminista e desde os primeiros documentos legais que nele se inspiraram (a Declaração Universal dos Direitos Humanos; a Constituição Americana), as relações entre os cidadãos e o Estado, no que se refere ao poder de punir, estão submetidas ao princípio da presunção de inocência.
No Brasil, não é diferente, tanto que na Constituição Federal, art. 5º, LVII, está escrito: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
Se ninguém pode ser considerado culpado até que haja decisão condenatória irrecorrível, ninguém poderia ser preso, até que houvesse sentença condenatória irrecorrível. Entretanto, para conciliar o princípio da presunção de inocência, de um lado, com o direito do réu a uma ampla defesa e ao contraditório (isto abrange o direito de recorrer; a justiça humana é falha e bastante), é possível que uma pessoa seja presa antes de ser condenada. Mas apenas nas hipóteses previstas na lei, respeitando os limites estabelecidos na própria Constituição.
O sistema normativo brasileiro, desde a Constituição de 1988, com certeza, mas até mesmo antes dela, é assim: em regra o réu responde ao processo em liberdade; excepcionalmente pode ser preso antes de definitivamente condenado.
Se a Justiça Criminal leva uma década até proferir uma decisão definitiva, posso garantir, sem nenhum receio, que o culpado não é o acusado; não é o seu advogado; não é a lei, muito menos a Lei no. 12.403/11, que nem entrou em vigor ainda. Se tem um lugar comum bastante falso a respeito da morosidade da Justiça é aquele que atribui sua responsabilidade a supostas “brechas na lei” e à “malícia do advogado”. Qualquer um que conviva poucos meses de perto com a Justiça Criminal sabe disso.
A Lei no. 12.403/11, no que diz respeito às regras da prisão e da liberdade no curso do processo, só deixou escrito, em termos mais harmoniosos e atualizados, conforme está estabelecido há mais de 20 anos na Constituição Federal, as regras da prisão processual.
A culpa não é dela se o Código de Processo Penal é velho - data de 3 de outubro de 1941 - e até hoje os legisladores não conseguiram, de uma vez, codificar, à luz da Constituição Federal, todas as normas referentes ao Processo Penal[2].
A Lei no. 12.403/11 tampouco merece ser chamada de “lei da impunidade”. Não inova, substancialmente, em nada, quando comparada ao já disposto no Código de Processo Penal, sobre prisão e liberdade no curso do processo.
O velho Código de Processo Penal, Decreto-Lei no. 3.689/41 – editado, aliás, sob regime político nada democrático - sempre disse: (i) que qualquer do povo pode prender quem se encontre em flagrante delito (art. 301); (ii) que a prisão preventiva só pode ser decretada por juiz, no curso de investigação ou no curso do processo (art. 311 e art. 312), nas hipóteses previstas em lei (art. 312 e art. 313); (iii) que pode ser revogada ou decretada a qualquer momento, havendo necessidade, por decisão fundamentada (art. 315 e art. 316); (iv) se condenar o réu o juiz, para mantê-lo preso, na fase recursal, deve fundamentar seus motivos (art. 387, Parágrafo único).
As únicas alterações um pouco inovadoras da Lei no. 12.403/11, dizem respeito: (i) à previsão de medidas que, até hoje, eram apenas penas substitutivas da prisão, como medidas cautelares alternativas à prisão, por exemplo, a proibição de frequentar determinados lugares, dever de comparecer em juízo com determinada periodicidade; (ii) concessão de fiança.
Na prática, o instituto da fiança estava em desuso, já que, nos crimes até então afiançáveis, a pena prevista é inferior a 4 anos e, sendo o réu primário, nem se fosse condenado, cumpriria pena preso. A pena privativa de liberdade de até 4 anos, sendo o réu primário, pode ser substituída por pena alternativa, como prestação de serviços à comunidade, por exemplo.[3]Ou, então, fazia com que réus acusados por crimes mais graves tivessem liberdade provisória concedida sem fiança, enquanto que acusados por crimes mais leves tivessem que pagar fiança.
Com a edição da Lei no. 12.403/11, a fiança passa a ter mais espaço como condição da liberdade provisória, salvo nos crimes realmente inafiançáveis, devendo ser avaliada numa combinação mais equânime entre gravidade da acusação e situação econômica do acusado/investigado (nova redação dada ao art. 323 e seguintes do Código de Processo Penal, pela Lei no. 12.403/11).
Portanto, as vozes que bradam contra a Lei no. 12.403/11 continuam eternamente como os avestruzes – cabeça enfiada no buraco e corpão pra fora - escolhendo a culpada errada pela sensação de impunidade, insegurança e pela criminalidade no Brasil. Quem são os culpados, não me arrisco dizer.
Até hoje esse é o grande, perene e até aqui insolúvel problema sobre o qual se debatem os mais respeitados filósofos, penalistas, criminólogos, penitenciaristas etc. de todo o planeta, sem resposta. Os dados coletados pelas ciências sociais – especialmente a sociologia e a criminologia – continuam apontando para uma única e inconveniente conclusão: o direito penal é ineficaz, além de muito caro, para combater o crime.
Sua primeira aspiração – do Direito Penal – é bem menos pretensiosa, mas realista: reduzir progressivamente a violência social que reinaria – e já reinou – na sua ausência, sob a forma de vingança privada.
Sua máxima aspiração – um desafio sem tamanho, especialmente em sociedades extremamente desiguais como a brasileira – é reduzir sua própria seletividade e violência.
Afinal, nossas prisões e cadeias são ambientes de desmando e de arbitrariedades notórios, como regra. Estão cada vez mais cheias, não obstante nos últimos vinte anos os governos – estadual e federal, conforme dados do Ministério da Justiça e de entidades não governamentais ligadas às Nações Unidas, por exemplo - tenham construído mais e mais estabelecimentos e venham prendendo cada vez mais gente.
Nossas prisões não estão, todavia, lotadas de gente rica, bem nascida, bem alimentada, bem cuidada e bem estudada. Os poucos – mas cada vez mais – indivíduos das classes mais favorecidas que vão presos, nestes tempos de espetáculo de luta generalizada contra o crime, acabam sendo tratados como bodes expiatórios de todas as nossas culpas coletivas, o que tampouco parece justo.
Toda sociedade pode, sempre, fazer revolução; apoiar golpe para tentar restabelecer no país uma forma qualquer de ordem totalitária. E, com isso, sair prendendo aleatória e arbitrariamente as pessoas, sob a promessa de combater e acabar com a criminalidade. Não será novidade alguma. Os custos dessa opção política a história já demonstrou.
Quem não aprendeu e gosta de ser pau mandado de salvador da pátria oportunista, por favor, só não diga que a culpada pelas mazelas da criminalidade e da impunidade no país é a Lei no 12.403/11, ou a Constituição Federal, ou a legislação penal e processual penal. Isso é fazer pouco da inteligência alheia e de séculos de lutas sociais para construir sociedades mais justas e menos violentas.
Assuma, de uma vez, que prefere a mesma paz de um avestruz, com sua cabeça no buraco. Porque, como disse Benjamin Franklin, ”Aqueles que quiserem sacrificar a liberdade pela segurança não terão – nem merecem ter – qualquer das duas”!
Que entre em vigor, e passe a valer mesmo, no dia 4 de julho (dia de quem gosta de liberdade), a Lei no. 12.403/11. Porque o Brasil é um Estado Constitucional e Democrático de Direito.
[1]Isso sem falar nos vários Tratados Internacionais dos quais o Brasil é signatário e que têm força de norma constitucional, conforme explícito na própria Constituição Federal, art. 50, parágrafo 2º.
[2]O mesmo mal acomete o legislador no que diz respeito ao Código Penal: reformas pontuais, leis esparsas e sucessivas, sem cessar, vêm fazendo da legislação penal uma confusão de normas incoerentes.
[3]A este respeito, art. 321 a art. 326 do Código de Processo Penal, na redação original, e art. 43 a art. 48, do Código Penal, com a redação dada pela Lei no. 9.714/98.
Autor: Beatriz Dias Rizzo | Viseu Advogados